Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung: Eine by Dr. Oliver Rommé (auth.)

By Dr. Oliver Rommé (auth.)

Die Schrift befaßt sich für die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz mit der Abgrenzungsproblematik zwischen Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht oder - anders gewendet - zwischen abhängiger und selbstständiger (unternehmerischer) Beschäftigung. Rechtsprechung und Schrifttum haben für jedes dieser Rechtsgebiete umfängliche Kriterienkataloge erarbeitet, von denen insbesondere der arbeitsrechtliche im Verlauf der vergangenen 15 Jahre vor dem Hintergrund einer anhaltend hohen Arbeitslosenquote und der sich ausbreitenden Globalisierung der Ökonomie an Plausibilität eingebüßt hat. Das vermag schon allein deshalb nicht zu verwundern, weil die rechtsgebietsspezifische Theorienbildung nicht im Hinblick auf die komplementäre Fragestellung des jeweils anderen Rechtsgebiets erfolgt ist und oftmals Kriterien als unterscheidungskräftig benannt werden, die den zu unterscheidenden Beschäftigungsarten gleichermaßen eigen sind.

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Es bleibt indessen fraglich, ob dadurch tatsächlich ein eigenständiger Lösungsansatz kreiert wurde; zur Bewertung vgl. unten, S. 68. Zu Ausnahmen unten, S. 36. Rechtsprechung zum Untemehmerrisiko 35 11. Judikatur außerhalb des OR Neben der klassisch-zivilistischen, überwiegend mit dem Abhängigkeitsbegriff operierenden Argumentation findet sich eine solche, welche die Maßgeblichkeit einer sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise betont und nicht müde wird, darauf hinzuweisen, daß demgegenüber der juristische Gesichtspunkt bzw.

319 OR zu diesem Punkte schweigt, ,,Abhängigkeit" also gerade nicht zum Tatbestandsmerkmal erhebtl. Dies verwundert um so mehr, als wegen der sogleich aufzuzeigenden Unklarheiten, die sich um den Begriff ranken, eine gesetzgeberische Klarstellung nahegelegen hätte. Gleichwohl begnügt sich die entsprechende Botschaft mit dem eher lapidaren Hinweis auf die Unklarheit der gesetzlichen Regeluni . Das Abhängigkeitsmerkmal taucht - neben anderen - in der Rechtsprechung bereits relativ früh auf und bezieht sich zunächst auf die Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers.

Was an den KonkubinatsfaIlen verwundert, ist die Tatsache, daß die Rechtsprechung das nämliche Lebensverhältnis zunächst nach Arbeitsrecht behandelt (freilich ohne dessen Anwendungsvoraussetzungen zu beachten), sie es sodann in den rechtsfreien Raum verweist, um es schließlich gesellschaftsrechtlich in die Rechtsordnung zu reintegrieren. Bezogen auf den Abhängigkeitsbegriff bedeutet diese Vorgehensweise zum einen seine völlige Verzichtbarkeit: Der Einzugsbereich des Arbeitsrechts wird durch andere Gesichtspunkte eröffnet und verschlossen.

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